Intervento di Antonello Soro, Presidente del Garante per la protezione dei dati personali
(L’Huffington Post, 22 ottobre 2016)
A poco più di due mesi dall’attentato di Monaco, il Parlamento tedesco è intervenuto a ridisegnare la simmetria tra alcuni degli elementi essenziali della democrazia: i rapporti tra libertà e sicurezza, privacy e intelligence, giustizia e prevenzione. Su questi aspetti (e su molti altri) incide infatti la legge approvata venerdì dal Bundestag, di riforma dei poteri investigativi dell’Agenzia per la sicurezza esterna tedesca (BND).
Rispetto alla disciplina previgente, si legittima ora il BND ad intercettare comunicazioni di soli soggetti o enti stranieri che passino per il maggior nodo d’interscambio internet di Francoforte, per esigenze di contrasto non più soltanto del terrorismo e della criminalità organizzata ma anche per atti a ciò prodromici (dunque in presenza del rischio che possa realizzarsi un reato di pericolo astratto, con un’anticipazione esponenziale della soglia di intervento).
A fronte dell’espresso divieto di fare ricorso a questo tipo di misure per le comunicazioni di cittadini tedeschi, per quelle inerenti i cittadini di altri Stati membri della Ue si ammette tale possibilità solo in presenza di indizi di coinvolgimento in attività terroristiche. Come già oggi previsto per le altre tipologie di intercettazioni “preventive” (svolte cioè dai Servizi d’intelligence, senza possibilità di utilizzo in sede giudiziaria), le intercettazioni saranno autorizzate da un panel di magistrati e ogni anno il capo dell’Agenzia ne relazionerà dinanzi alla Commissione parlamentare per l’intelligence, in sede di specifica audizione.
Non inverosimili appaiono le stime secondo cui, se prima le intercettazioni dei Servizi riguardavano il 20% dei flussi per nodo d’interscambio, ora si corre il rischio di raggiungere la soglia del 100%. (e c’è anche chi ritiene che si tratti solo di legittimare ciò che in realtà la BND ha sempre fatto!). Tale ragione ha indotto alcune forze politiche e associazioni a invocare l’intervento delle supreme giurisdizioni per verificare la compatibilità della nuova disciplina con la Costituzione tedesca e con il diritto europeo.
Ora, riguardo al diritto derivato dell’Unione europea emerge il limite della sua non applicabilità alle attività di intelligence (limite che caratterizza anche la nuova direttiva, approvata a maggio, sul trattamento dei dati personali per fini di polizia e giustizia), quale riflesso della sottrazione della sicurezza nazionale dal novero delle materie di competenza della’Ue. Tuttavia, quello che è un principio generale del diritto Ue come della Cedu- ovvero la necessaria proporzionalità tra esigenze investigative e limitazione della privacy quale criterio essenziale cui gli strumenti d’indagine devono attenersi- è stato più volte applicato (e sempre più spesso, di recente) dalla Corte di Strasburgo anche rispetto alle attività d’intelligence.
E dunque il divieto di misure investigative suscettibili di degenerare in sorveglianza massiva rischierebbe di essere violato, se quella stima fosse confermata nei fatti. Ciò dipenderà molto anche da come saranno interpretati- dai vertici dei Servizi e dai magistrati incaricati della supervisione su tali attività – i presupposti legittimanti le captazioni e in particolare la nuova clausola modulata sui fattori di pericolo da prevenire.
Ciò che, tuttavia, sembra davvero impossibile è assicurare il rispetto del divieto di intercettazione dei cittadini tedeschi o comunque europei (questi ultimi al di fuori dei casi di sospetto coinvolgimento in reati di terrorismo), in quanto ben difficile sarà utilizzare dei selettori idonei ad operare tale distinzione. In ogni caso, delle due l’una.
O si rischierà di legittimare una sorveglianza massiva dei cittadini tutti (tedeschi e non), ovvero rischierà di replicarsi quel double standard cittadini/stranieri proprio dei Patriot Acts, definito da europei e statunitensi stessi (David Cole, Enemey Aliens) il massimo fattore di delegittimazione delle politiche antiterrorismo. Il tutto, paradossalmente, nel Paese europeo la cui suprema giurisdizione ha più volte e tra le prime sancito il carattere fondamentale del diritto all’autodeterminazione informativa, come tale proprio non soltanto dei cittadini ma di ciascuno, per il solo fatto di essere persona.
Non si tratterà, certo, dell’occhio costante della Stasi sugli oppositori politici, così ben rappresentato nel film “Le vite degli altri”. Ma sicuramente rappresenta uno scivolamento verso quello “Stato prevenzione” che Denninger contrapponeva allo Stato di diritto. Ed era proprio la suprema corte, a proposito delle misure antiterrorismo, a ricordare come la Costituzione tedesca – che si apre sancendo il diritto alla dignità come fondativo dello Stato di diritto – escluda il perseguimento della sicurezza assoluta a scapito della libertà. Precisando ancora che ogni misura che faccia temere ai cittadini di essere costantemente sorvegliati è, per ciò sola, una limitazione della libertà inaccettabile in una democrazia.
Più in generale c’e da chiedersi dove stia andando l’Europa dei diritti in quest’autunno del sogno europeo.